杨馥宇：论许可侵权的构成要件

编者按：关于“授权侵权”（也翻译为“许可侵权”），本公号相继发布了伟君老师和学生们的几篇文章：

今天继续推送杨馥宇法官撰写的《论许可侵权的构成要件》。感谢作者授权本公号发布。

原文刊载于《电子知识产权》2023年第4期

内容摘要：作为英美法系一项历史悠久的制度，许可侵权的含义及构成要件均存在争议。在我国借鉴许可侵权制度时，应从直接侵权的视角对其构成要件进行考察，此时，其构成要件体现为三个方面：被许可行为受专有权利控制、许可人具有许可利用作品的外观、许可人具有许可的意思表示。引入三个构成要件可以解决我国司法实践中的问题，能够对现有法律规则起到兜底补充的作用。

关键词：许可侵权 直接侵权 专有权利 意思表示

目次

1 问题的提出‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

2 英美法系许可侵权的构成‍‍‍

2.1 关于“许可”具体含义的争议‍‍

2.2 英美法系许可侵权的行为要件：控制能力‍‍‍

2.3 英美法系许可侵权的精神要件：主观过错

3 许可侵权构成要件的重构‍‍‍‍

3.1 被许可行为受专有权利控制‍‍

3.2 许可人具有许可利用作品的外观

3.3 许可人具有许可的意思表示‍‍

4 许可侵权构成要件的具体适用‍‍‍‍‍

4.1 我国法院对许可侵权制度的借鉴‍‍‍‍

4.2 传统分析思路所面临的困境

4.3 许可侵权构成要件对本案的适用

5 结语‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

1 问题的提出‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

许可侵权是除美国以外的英美法系国家版权法上的一项制度。英国版权法第16.(2)规定：“任何人未经版权人同意，而自行或者授权他人作出任何受版权专有权利控制的行为，即属于侵犯该作品的版权。”同时16.(1)对版权所禁止的各种行为作出了列举规定，包括复制、公开表演、放映等行为类型。[1]加拿大、澳大利亚和新加坡的版权法也有类似的规定。根据该规定，侵犯作品版权的行为不仅包括自行实施受版权专有权利控制的行为，还包括授权他人实施上述行为的授权行为。本文将后者即“授权他人实施上述行为的授权行为”称为许可侵权行为，该行为与自行实施受专有权利控制的行为有着明显的区别。

近期在我国法院的司法实践中出现了适用许可侵权制度的案例。在备受关注的费希尔技术有限公司诉上海东方教具有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[2]中，原告享有30种积木模型作品的著作权，被告销售积木散件而非搭建好的积木模型，并随积木销售搭建说明书，该说明书详细记载了30种模型作品的搭建步骤。用户在购买积木之后还可以搭建出除原告30种模型作品之外的其他造型。本案的争议焦点在于被告的该行为是否侵犯原告享有的30种模型作品的著作权？按照传统的著作权侵权的审理思路本案难以认定被告承担侵权责任。由于被告销售的积木散件与30种模型造型之间不存在唯一对应性，因此被告没有实施复制这一直接侵权行为，复制行为是由最终消费者实施的；此外，由于消费者搭建30种模型作品的行为属于合理使用，不构成直接侵权，而间接侵权的成立以直接侵权为前提，故亦难以认定被告构成帮助和教唆的间接侵权。

然而，本案中二审法院并没有按照上述传统的思路进行审理，而是借鉴了英美法系许可侵权制度的规定。本案二审法院将复制权扩大解释为包括许可他人复制的权利，认定被告在其自身并不享有涉案模型作品复制权的情况下，商业性向购买者提供复制权利作品的许可，属于对原告享有的涉案模型作品复制权的侵权，这实际上是认为许可侵权是一种直接侵权。该判决思巧妙地突破破了法律适用的困境，满足了权利保护的现实需求。然而，尽管该判决实际上是将许可侵权界定为直接侵权，但却并未具体指明在我国适用许可侵权制度的具体构成要件。许可侵权作为英美法系一项历史悠久的制度，它的构成要件如何？在中国的国情下应如何对许可侵权制度进行构建？本文拟对此问题进行研究，以期对今后的司法判决提供参考。

2 英美法系许可侵权的构成‍‍‍‍

2.1 关于“许可”具体含义的争议‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

对许可侵权含义的不同理解自然导致不同的构成要件。自许可一词引入英国版权法以来，它的含义在英国版权立法中均没有规定，许可侵权的适用主要依赖法官在具体的个案中结合案情进行阐述和分析，其发展是靠判例法推动的。在过去，许可一词被法院同时给予了广泛的和狭窄的含义。

广义的含义是在被告同意、批准、赞助（sanction, approving, countenance）另一个人的侵权行为的时候，许可发生。[3]在Falcon v. Famous Player Film Co.案（以下简称Falcon案）中，Bankes法官赞同对许可一词采广义解释。他引用Tomlin J.在Evans v. Hulton案中的裁决和Buckley L.J.在Monckton v. Pathé Frères案中的格言，认为这些格言都清楚地表明，在那些有学识的法官的意见中，当前这个表达可以被理解为普通字典中的“同意、批准、赞助”之意。[4] 澳大利亚法院比较喜欢引用该解释，许可一词的字典含义是澳大利亚目前公认的定义。[5]例如，在University of New South Wales v. Moorhouse案（以下简称Moorhouse案）中，Jacobs法官和Gibbs法官均通过提及字典中的同意、批准、赞助来解释许可的含义。[6]

狭义的含义是指授予或意图授予他人实施被诉行为的权利，可以是明示的也可以是暗示的。[7]狭义的解释最早是由Atkin法官在Falcon案中提出的。他认为许可是指授予或者意图授予第三人有权从事被诉侵权行为的权利，无论其意图是让受让人自己从事该行为还是只为许可人从事该行为。[8]在Amstrad consumer electronic plc v British Phonographic Industry Ltd案中，Lawton法官在谈到英国现行立法时说，与澳大利亚法院在Moorhouse案中字典意义上的同义词相比，授予或意图授予第三人从事被投诉行为的权利这一概念更接近许可一词本身的含义。[9]但是狭义的解释本身也存在不确定性，在不同的案件中，法院对其理解也是不同的。

笔者认为，以上两种解释从表面上看差异比较大，但实际上也在逐渐地融合。采用广义解释的国家主要是澳大利亚。澳大利亚1968年版权法第36(1)(1A)规定了三点考虑因素：阻止作出有关行为的能力、双方之间关系的性质、是否采取合理的措施来阻止侵权行为。[10]澳大利亚通过立法的方式明确规定了这些考虑因素，那么现在当我们在考虑什么是许可时，应该首先关注立法的规定。[11]澳大利亚法院在相关的判例中虽然也会引用字典的含义，但均是按照上述立法中所归纳的这些因素逐个进行分析的，没有一个法院仅仅根据法官对字典含义的理解，而不考虑相关因素就得出许可侵权的结论。[12]采用狭义解释的国家主要是英国，在Twentieth Century Fox Film Corp v Newzbin案（以下简称Newzbin案）中，Ketchin法官认可了许可一词狭义的含义，但他对该规则的细化体现在其同样总结出了许可侵权的考虑因素：两者之间关系的性质、所提供的设备或其他材料是否构成用于侵权的手段、是否不可避免的造成侵权、许可方保留控制的程度以及是否采取措施来防止侵权。[13]这些考虑因素与澳大利亚立法有相似之处，只有在仔细考虑了一系列因素后，才能对许可作出认定。

2.2 英美法系许可侵权的

行为要件：控制能力

在许可行为的认定中，控制发挥着重要的作用。许可的授予和侵权行为的实施之间必然存在某种因果关系。英国和澳大利亚的法院都强调被指控的许可人要有一定的能力来控制或防止侵权行为的发生。澳大利亚版权法第36(1)(1A)（a）和第101(1)（1A）（a）条对控制的要素作了这样的规定：“该人阻止实施有关行为的权力范围（如果有）”[14]。在Newzbin案中，英国法院总结的认定许可的几个因素中亦包括：“供应商保留的控制程度”这个要素。[15]

那么究竟什么是控制，或者说许可者控制了什么呢？在某些情况下，许可人的控制是直接地对侵权行为的控制，比如在许可合同关系中，由于合同明确约定了被许可人的义务，根据许可合同，被许可人必然要实施某一侵权行为，在这种情况下许可人是对被许可人行为的直接控制。在Falcon案中，被告制片人被认定负有许可侵权责任，他只是向电影院的所有者提供原告的电影，许可人对侵权者的场所或放映电影的放映机没有控制权，但他在合同中约定了放映电影的义务，他对侵权行为的控制体现在合同中，这就构成了许可侵权。[16]在更多的情况下，控制是一种间接的控制，包括对侵权者的控制、对侵权场所的控制以及对侵权手段的控制。在间接控制的情况下，可能存在许可的推定。

例如，在出租自动点唱机案中，澳大利亚法院和加拿大法院面对相似的案情给出了不同的结论。但仔细分析这两个案件，仍然存在着具体案情上的差别，这种差别体现了被告许可人对于自动点唱机的不同控制程度。在Vigneux v. Canadian Performing Right Society Ltd.案（以下简称Vigneux案）中，枢密院认为Vigneux案被告并没有控制点唱机上歌曲的公开表演，也没有仅仅以此为基础进行许可，他们对机器的使用没有控制权，他们对在任何特定时间是否向餐厅顾客提供机器没有发言权，餐厅对于机器上播放的内容负责[17]。但是在Winstone v. Wurlitzer Automatic Phonograph Co.Ltd.案（以下简称Winstone案）中，被告向牛奶吧的经营者提供了一个自动点唱机，供货条款显示被告维护机器，被告会定期更换点唱机的唱片，唱片是被告提供的。[18]本案与Vigneux案的区别在于被告对点唱机是否具有控制权，在前一个案件中，法院认定没有控制权，但在本案中这种控制是明显的，被告不仅提供侵权的手段即自动点唱机，还提供唱片，被告实际上控制了点唱机的使用。此外，在前一个案件里，被告收取的是固定租金，在本案中，被告是从向机器投入的钱款中收取60-75%的比例，因此本案的被告从侵权行为中有直接获取经济利益的情况。考虑到上述情况，Winstone案的被告对自动点唱机的使用有控制权，构成侵权，而Vigneux案的被告则不构成侵权。

再比如，在Moorhouse案中，Gibbs 法官描绘了对于手段的控制方法，他说：一个人如果在他的控制下拥有可能侵犯版权的手段，如复印机，并将其提供给他人，知道或者有理由怀疑它可能被用于侵权行为，并且没有采取合理的步骤将其限制在合法的目的，那么他将许可因其使用而产生的任何侵权行为。[19]Gibbs法官强调：如果被告自己控制着侵权的机器，也控制着被复制材料本身，那么只要一个处于控制地位的合理的人能够合理的预期，如果他不采取措施防止其机器和版权材料的使用，侵权行为就会发生，那么该被告仅仅不作为就等于许可。[20]需要说明的是，本案中图书馆不仅仅提供侵权的手段复印机，还提供被复印的材料本身，重要的一点是，该复印机处于图书馆的场所之内，是其可以控制的范围。这也是Moorhouse案与普通的仅提供侵权手段的案件的一个最重要的区别。

2.3 英美法系许可侵权的

精神要件：主观过错

与控制能力不同，主观过错无论是英国还是澳大利亚许可侵权的立法中均未规定，但是判例法显示仍有观点认为主观过错是认定许可侵权的重要条件。在认定许可侵权的构成时考虑主观过错显然是认为许可侵权是一种间接侵权。正如Wilcox法官在Universal Music Australia Pty Ltd v Sharman License Holdings案中所表达的：“在不知情的情况下构成许可不能代表英国的法律”。[21]作为一个逻辑和常识问题，如果被告对相关活动的性质一无所知，显然就不能说他许可了某项活动的进行。

当许可侵权被适用于互联网时代后，精神因素的分析逐渐变的重要起来。法院经常会考虑被指控的许可人的预期意图。在Dramatico Entertainment Ltd v British Sky Broadcasting Ltd案中，原告是录音版权的所有者，他们以代表BPI成员的身份提起诉讼。原告要求英国主要的互联网服务提供商屏蔽访问臭名昭著的海盗湾网站(TPB)。作为初步措施，他们要求裁定海盗湾网站的经营者和使用者侵犯了BPI会员的版权。原告认为经营者许可用户采取侵权行为。Arnold 法官考虑了经营者与用户关系的性质、侵权手段、侵权行为的不可避免性、经营者对侵权行为的控制程度和未采取合理预防措施这几个因素。他认为，当海盗湾拒绝承认知道这些作品有版权时，很难看到海盗湾是如何许可侵犯版权的。然而，这个结果是可以支持的，因为海盗湾会告诉用户，他们可以使用该网站来获取材料，而不用考虑这些材料是不是受版权保护。海盗湾实际上是在告诉用户，“不管版权法怎么规定，你都可以在这里获得免费音乐。”海盗湾会这样做，可得出结论认为它意图许可使用者按他们的意愿使用该网站，从而侵犯版权。侵权不仅仅是海盗湾网站行为的必然结果，他是海盗湾网站的目标和意图。[22]

3 许可侵权构成要件的重构

重构许可侵权的构成要件要以明晰许可侵权的性质为前提。如前所述，英美法系国家有观点将许可侵权视为一种间接侵权，在许可侵权的构成要件中考虑主观过错是其最主要的表现。然而，我国具有不同于英美法系国家的特殊的法律体系。在英国，的确有判例将许可侵权视为间接侵权，那是因为英国版权法仅规定了几种非常有限的间接侵权类型，而在英国没有帮助侵权，帮助行为长期被排除在侵权行为之外，一个仅仅帮助实施侵权行为的人作为共同侵权人不承担责任，[23]因此它需要用许可侵权来解决一些构成间接侵权的问题。但在我国由于存在帮助侵权和教唆侵权这类间接侵权制度，可以解决存在直接侵权条件和主观过错条件下的侵权认定的问题，因此没有将许可侵权定性为间接侵权的必要。相反，将许可侵权作为直接侵权能解决很多司法实践中靠传统间接侵权无法解决的问题。前述费希尔技术有限公司诉上海东方教具有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案即是将许可侵权认定为直接侵权的典型。

许可侵权作为一种直接侵权，它不需要像间接侵权所要求的那样以直接侵权为前提，也不需要以主观过错为条件，只要实施了许可行为，就落入专有权利的控制范围，其构成要件就是未经授权去许可，因而许可侵权认定中最关键的一点就是对于擅自许可的认定。擅自许可是对行为的抽象，必须有它自身的判断方法，也就是有一系列的考量因素，符合这些因素就是许可，不符合这些因素表面上看是许可，但不是许可侵权意义上的许可。换句话说，许可侵权中的许可有其特定的法定含义，不能用日常生活中的许可去替代它。它是一个法律标准，所以此处讨论的就是许可侵权中许可的认定。笔者认为该构成要件有三：第一，被许可的行为是受专有权利控制的行为；第二，许可人具有许可利用作品的外观；第三，许可人具有许可的意思表示。

3.1 被许可行为

受专有权利控制‍‍

作为一种直接侵权，许可侵权损害的显然是专有权利的许可权能。许可权能意味着只有权利人或经权利人许可的人才能对外许可，而这个许可就是许可他人实施受专有权利控制的行为，即复制、发行等等。因此，要构成许可侵权，他人未经权利人许可，取代权利人进行许可针对的也必须是这些受专有权利控制的行为，即被许可行为应当受专有权利的控制。此乃许可侵权的构成要件之一。

被许可的行为必须属于受版权专有权利所限制的行为，否则许可行为构成侵权的基础即不存在。例如，版权法并没有赋予权利人一项阅读权，如果有人未经许可，擅自许可他人阅读盗版小说，就绝不可能成立许可侵权，因为阅读盗版小说本身并不属于受版权所限制的行为，许可侵权的基础不存在。需要注意的是，此处讲的被许可行为受专有权利控制是从理论上去考虑的，即被许可的行为是不是落入专有权的规制范围，至于被许可人实际上有无实施受专有权利控制的行为并不影响许可侵权的成立。另一种需要注意的情况是，被许可行为已经实际实施，但构成合理使用，在这种情况下同样不影响许可侵权的成立。在美国，间接侵权的成立以直接侵权为前提，如果直接侵权不成立，就不存在间接侵权。在著名的索尼案中，法院对家庭录制是否构成合理使用进行了详细的分析，由于间接责任存在的前提是他人的直接侵权行为，因此法院必须判断消费者个人使用录像机在家庭中录制享有版权的电视节目是否构成版权侵权的问题。[24]然而，从许可侵权是一种直接侵权的视角看，只要许可人实施了许可行为，被许可行为构成合理使用对许可侵权的认定没有影响。

3.2 许可人具有

许可利用作品的外观‍‍‍

许可侵权作为直接侵权损害了许可权能，也就是说有人未经许可，擅自实施了许可的行为。擅自实施许可的行为意味着许可人具有许可利用作品的外观，也就是许可人看起来具备作品的著作权人或者经授权的人的身份，许可人是以作品著作权人或经授权的人的身份去发许可的，如果不是以这个身份去发许可则不构成许可侵权。此乃许可侵权的构成要件之二。

以出租场所为例，甲把场所租给乙，甲具有身份的外观是场所物权人的身份，而不是作品权利人的身份，因此在出租场所的情况下，许可人并不具备许可利用作品的外观。乙利用甲的场所从事侵权的事情显然与甲无关，除非甲知道乙利用该场所侵权，在这种情况下构成帮助侵权，不是许可侵权。不能认为甲把场所租给了乙就是明示或默示的许可乙去侵权，甲仅仅是许可乙对场所的使用而非对作品的利用。乙向甲租场所不是因为甲是乙要表演的音乐作品的著作权人或被许可人，除非合同中明确记载乙利用这个场所去实施侵权行为，否则甲就是许可乙利用这个场所本身，因此甲不具备许可利用作品的外观。所以通常情况下出租场所和许可侵权无关，除非出租方作为作品的权利人或者被许可人，如甲许可乙利用甲的场所来表演甲的作品，此时甲具备了许可利用作品的外观，这才构成许可侵权。

值得注意的是，许可利用作品的外观强调的是许可人具有作品权利人的身份这一外观，是利用这一身份去发许可，而不是要他人相信许可人具有真正的许可权。只要许可人是以权利人的身份在发许可即满足这一构成要件。在C.B.S Inc v. Ames Records & Tapes Ltd.案中，Whitford法官认为，任何普通人都会认为，许可只能来自拥有或声称拥有权利的人，而如果他仅仅允许或可能协助甚至鼓励他人实施受控行为，但许可人并不声称拥有任何他可以授予的权利来证明他的行为是正当的，在这种情况下，不构成许可行为。[25] 这种理解和许可的字面意思是相符的，很难想象一个没有权利的人要怎么样将这种权利许可他人。但是该观点在数字时代的适用会遭遇一些困难，它的范围过于狭窄，显然遗漏了很多立法者想要规制的行为。比如一些公开经营盗版网站的人，在用户从这些网站下载有版权的作品时就不会被认定为构成许可侵权，因为这些网站显然并不声称自己拥有对外许可的权利。无论是Newzbin还是海盗湾，都没有表面上的权利去授予其用户侵犯版权，相反，他们的用户在充分了解其行为的非法性并有意参与其中的情况下从其网站上下载受版权保护的材料。尤其是海盗湾的创始人，他们是反版权的积极倡导者，公开支持用户未获授权地复制，不能说他们有任何表面上的权利来授予版权，因为从他们的公开声明中可以看出他们拒绝版权的概念。[26]因此，许可人具有许可利用作品的外观不能仅仅解释为被许可人相信许可人具有表面上许可的权利，因为在双方完全知道并打算进行盗版使用的情况下，无法用该解释规制这样的行为。

可见许可利用作品的外观强调的是许可人具有作品权利人的身份这一外观，并不是要他人相信许可人具有真正的许可权，即作品的著作权人或经权利人授权的人。只要许可人是以权利人的身份在发许可即满足这一构成要件，至于其他人是否相信他是真实的权利人则在所不问。

3.3 许可人具有

许可的意思表示

许可的意思表示是许可侵权构成要件的核心，此乃许可侵权的构成要件之三。需要注意的是，许可的意思表示并不等同于过错。如前文所述，宜将许可侵权认定为一种直接侵权，作为直接侵权，其构成要件不需要考虑主观过错，因此许可侵权不以许可人具有主观过错为前提。此处讨论的许可的意思表示并非在讨论许可人的过错问题。

许可的意思表示可以是明示的，也可以是默示的。明示的意思表示是指行为人以语言、文字或者其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。[27]通常情况下，许可之意思表示的行为得以明示的方式为之，即以言辞、书面的方式明确表达。明示的许可是指许可人直接表达了许可他人实施受专有权利控制的行为的意思表示。明示的许可通常能够加以识别，例如，营业场所的经营者直接明确地示意表演者演奏侵权的音乐作品，书店的经营者直接指示消费者去复印特定的图书等。

然而，明示的许可并非认定许可侵权成立的必要条件，有时候默示许可也可以构成许可侵权。默示的意思表示是从行为人的某种作为或者不作为中推断出来的意思表示。[28]默示的许可可以通过一系列外部行为推定，笔者认为默示许可的推定可以考虑以下情形：

1.纯粹的不作为不构成默示许可

不作为会被认定为加害行为，根本原因在于行为人违反了作为的义务。根据普通法的一般规则：在没有特殊关系的情况下，一个人无义务控制另一个人，以防止对第三人造成损害。英国法官Hoffmann在Stovin v.Wise案中曾非常详细地阐述了为什么单纯的不作为在英国普通法中不能产生侵权责任。他说对于不作为的处理应当不同于作为，这是有正当理由的。就法律而言，要求一个采取了某些行为之人负担合理注意以免给他人造成损害这是一回事，而要求一个在特定场合什么都没有做的人采取措施防止他人免受来自第三方的行为或自然原因造成的损害，这就是另外一回事了。[29]因此，只有在特殊的情况下，才能够从不作为的行为中推断许可的存在。从判例法看，不作为的行为构成许可需要满足特定的条件，如果许可者的一系列先前行为致使其处于可以控制被许可对象的状态时，那么他就具有一定的防止侵权的义务。此项作为义务，英国法认为，须损害可得预见，且被告与被害人间具有某种紧密关系，而课以被告注意义务，符合公平正义与合理性时，被告始有作为的义务。[30]

2.许可人有积极促成侵权的行为

默示许可常见的一种情形是通过积极促成侵权的行为来推定许可的意思表示。例如在费希尔技术有限公司诉上海东方教具有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，许可的意思表示体现在被告随积木售卖的说明书中。该说明书详细描述了30种模型作品的搭建步骤。如果本案中被告没有售卖说明书，仅仅是销售积木散件，其行为不构成许可侵权，因为被告仅仅许可别人搭建积木，而缺乏许可利用作品的意思表示，这种情况下难以认定被告许可别人搭出权利人设计的模型作品。但是如果被告既销售积木散件，又同时附有说明书，情况就不同了。由于被告在说明书中记载了30种模型作品的搭建步骤，可以认定被告有非常明显的许可的意思表示，被告是想让用户搭建30种模型作品的，这种行为能够推出被告具有许可的意思表示，属于典型的默示许可。

再比如，在CBS Songs Ltd v Amstrad案中，原告是三家唱片公司，代表BPI会员和机械权利协会有限公司的成员提起诉讼。Amstrad公司生产和Dixons公司零售的音频系统包含一个双卡带录音机，可以使预先录制的磁带以两倍于正常播放速度复制到空白磁带上。Amstrad公司在一则广告中说，这能让购买者“复制你最喜欢的磁带”。[31]在认定是否构成许可时，法院认为Amstrad的广告尚不足以推出许可用户侵权的意思表示，Amstrad授予买方从事复制行为的能力，但没有授予或意图授予复制的权利。就事实而言，法院认为Amstrad通过销售设备为侵权提供了便利，但并不等同于许可；Amstrad在设备销售之后就对其失去了控制能力，这些设备具有多种用途（包括合法的用途），用户可以自行决定录制什么材料，因此Amstrad不构成许可侵权。[32]可见法院认为仅仅是销售双卡录音机的行为并不能推定许可的意思表示，因为录音机有着广泛的用途，很难说被告许可用户翻录作品。然而假设如果被告在卖双卡录音机的同时附送有音乐的磁带和空白磁带，这一行为就可以推出被告具有许可他人侵权的意思表示，因为被告是在积极促成用户翻录权利人的音乐作品，这时许可的意思表示是可以从行为中推出的。笔者认为，只要没有权利许可的人去许可他人实施受专有权利控制的行为，那么这个许可本身就构成直接侵权。如果许可人在提供工具的同时辅之有积极地促成侵权的行为，就构成许可侵权。

3.控制能力不是许可侵权的构成要件

尽管英美法系国家在认定许可侵权成立的时候常常考虑许可人对被许可人的控制能力要素，但笔者认为，控制能力不应作为许可侵权的构成要件，因为许可的意思表示是有没有做出让他人做某事的意思表示，与能否控制他人的行为并非同一性质，两者不可混为一谈。正如有学者所指出的那样：“控制的因素在很大程度上是人为的和虚幻的，因此，在许可侵权的考量因素中排序是最低的。”[33]  

在Moorhouse案中，Gibbs 法官强调：如果被告自己控制着侵权复制的机器，也控制着被复制材料本身，那么只要一个处于控制地位的合理的人能够合理地预期，如果他不采取措施防止其机器和版权材料的使用，侵权行为就会发生，那么该被告仅仅不作为就等于许可行为。[34]然而在本案中，图书馆能够在多大程度上控制学生实施侵权行为？实际上，大学图书馆并不能够控制和监督每个使用这些机器的学生的复印活动，也无法雇佣足够的服务人员在所有时间对机器进行监视。图书馆能够防止侵权的唯一方法是停止在学校提供复印设施。然而停止提供复印设施并非一个经济合理的选择。根据相同的推理，p2p文件共享软件的发行者要想绝对防止用户的版权侵权行为，唯一的办法就是不提供这种设施。同样的，网络服务商要想防止其用户的版权侵权行为，唯一的办法就是终止其与客户的合同关系，但这显然均非经济合理的选择。

此外，如果控制因素是许可侵权的决定性因素，那么被指控的许可人就很容易通过简单地剥夺自己对其他第三方基本活动的控制权来规避由此产生的许可侵权的责任。Jane Ginsburg和Sam Ricketson教授在起草澳大利亚版权法1968年第101（1A）（a）条时指出：鉴于特别加入了“如果有”这个限定词，完全可以认为即使许可者没有权利阻止侵权行为，例如他或她故意使自己处于无法干预、阻止侵权行为的境地，也可能产生许可侵权的责任。换句话说，根据事实，即使被告故意放弃了对最终用户行为的所有控制权，如果他以不同的方式设计他的服务或设施，他仍然可以根据澳大利亚版权法被认定为对许可侵权行为负责。[35]

4 许可侵权构成要件的具体适用‍‍

4.1 我国法院对许可侵权制度的借鉴

前述费希尔技术有限公司诉上海东方教具有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案是我国法院借鉴许可侵权制度的典型案件。

在该案中，原告是一家德国公司，制造和销售“慧鱼创意组合模型”，其产品包括两大盒以红、黄、黑颜色为主的积木拼装组件、一册《安装说明书》及其宣传册。《安装说明书》中有30幅搭建完成的立体造型展示图以及30种立体造型的具体搭建步骤展示图。消费者可以根据说明书中的示意图搭建30种机械装置的立体造型。本案的被告制造和销售高度相似的产品，因而原告对其提起诉讼。原告认为安装说明书中的30种静态模型展示图和组件拼装步骤图构成图形作品，被告销售相同的安装说明书及搭建示意图的行为侵犯了原告对图形作品享有的著作权；另原告的30种立体造型构成模型作品，被告销售的积木散件产品可以搭建出上述30种立体造型，故侵犯了原告对模型作品的著作权。此外，被告商品的外包装上擅自标准有创意组合模型的字样，并采用与权利商品一致的红、黄、黑三色配色以及相同的拼装组件编号，上述行为构成对原告的不正当竞争。一审法院支持了原告关于被告销售的积木产品中所附的安装说明书侵犯其享有的图形作品著作权的主张，并判令被告赔偿经济损失及合理费用16万元，未支持原告关于被告销售的积木散件侵犯其享有的图形作品著作权的主张以及不正当竞争的主张。二审中，双方当事人对于说明书的图示构成著作权法上的图形作品，被告复制发行说明书的行为侵害原告的著作权不持异议，双方最主要的争议焦点在于被告制造、销售积木散件的套装产品的行为是否侵犯原告对30种模型作品享有的著作权。

本案二审法院认为：“著作权包括复制权，即以印刷、复印等方式将作品制作一份或者多份的权利。上诉人的权利商品以组件配以详细安装说明的方式对外销售，购买者以对价取得商品的同时，也取得了对30件模型作品进行装配复制的许可。该许可授权当然应由著作权人行使，或者经著作权人许可后行使。而两被上诉人未经作为著作权人的上诉人许可，以同样的方式生产、销售涉案商品，实质上是行使了对30件模型作品的复制许可权。……著作权的本质是一种禁止他人未经许可实施某种行为的权利，是一种禁止权，著作权人的复制权不仅控制未经著作权人许可擅自复制作品的直接侵权行为，未经著作权人许可擅自商业性许可他人复制作品的行为也应包括在内。” [36]

4.2 传统分析思路

所面临的困境

按照传统著作权侵权的审理思路本案难以认定被告制造、销售积木散件的行为构成侵权。原因在于：

首先，难以认定被告实施直接侵权行为。被告销售的是积木的散件，而不是搭建好的模型，积木散件和模型之间并不存在唯一对应性，而判断被告的行为是否构成直接侵权的关键取决于尚未组装的零件与最终的立体模型之间是否存在唯一对应的关系。如果存在唯一对应的关系，就相当于将一幅美术作品剪成几块，作为拼接玩具给小朋友做拼接游戏。虽然被销售的是处于破碎状态的图形，但由于存在唯一正确的拼接方式，销售者只是将美术作品以其他形式进行了销售，并没有改变其销售的还是作品复制件的性质。相反，如果尚未组装的零件与最终的立体模型之间不存在唯一对应关系，用户可以用零部件搭建出各式造型的立体物，就相当于将一堆螺丝和木条卖给了用户，由用户随意设计和搭建产品，由于拼接结果无法确定，不能认为被告自己动手制作和销售了模型作品。鉴于本案被告销售的积木散件与30种模型作品的造型之间缺乏唯一对应性，被告相当于销售了通用的设备，其行为是不能够认定为直接侵权的。

其次，难以认定被告实施间接侵权行为。从间接侵权的角度看，若将授权许可行为认定为间接侵权，在我国的侵权责任法体系之下同样难以行通。知识产权法规定间接侵权的目的是加强对知识产权的保护，避免因知识产权人无法追究直接侵权人的责任而蒙受利益损失，同时有效地防止直接侵权行为的发生并抑制其损害后果的扩大。因此间接侵权的存在是以直接侵权为前提的，通说认为没有直接侵权就没有间接侵权。间接侵权在我国指帮助侵权和教唆侵权，实际上无论是哪种情形，间接侵权能够成立应当满足以下两个条件：第一，用户最终实施了复制模型作品的行为；第二，用户的行为构成直接侵权。对于第一个条件，涉案商品的名称即为创意组合模型，而原告亦认可该产品可以被用于创意比赛，可见用户是否实施搭建30种模型的行为是不确定的。本案中原告并没有对涉案积木销售的用户后续行为进行公证。这就好比某人教唆、引诱他人实施直接侵权，但他人并未去实施直接侵权行为，则教唆、引诱行为并不构成教唆侵权。对于第二个条件，因为我国著作权法规定了对著作权合理使用制度。为个人的学习、研究或者欣赏使用他人已经发表的作品不构成著作权的侵权行为。因此，即使用户确实搭建了30种模型作品，用户的行为也构成合理使用。通说认为，合理使用是对著作权专有权利的限制，也正是由于这种限制的存在，阻却了将特定未经许可使用作品的行为认定为侵权行为。因此，如果满足合理使用的条件，用户使用零部件搭建模型的行为是不能够被认为属于直接侵权的。而间接侵权的成立以直接侵权为前提，在直接侵权不存在的情况下，原告的许可行为难以成立间接侵权。

再次，难以认定被告的行为构成不正当竞争。“创意组合模型”不构成知名商品的特有名称，该名称本身不具备显著性，未能克服其本身所具有的描述商品功能的性质，达到使相关公众将创意组合模型与原告联系起来的标识效果。其所使用的红、黄、黑三种颜色也未在商品上发挥出特定指向之识别功能。对于反法第二条的适用，法院持谨慎态度。法院认为：“知识产权法通过对有限的知识产权类型作出规定，诸如著作权、商标权、专利权，将不具备法定形式的成果留在共有领域，倘若反不正当竞争法再次从公有领域过滤出来一部分商业成果给予保护，那么必须严格保护的标准。”[37]此外，反不正当竞争法具有个案认定的特征，其保护的利益具有较大的不确定性，适用原则性条款中对于违反公认的商业道德的标准存在着争议。因此本案适用反不正当竞争法认定被告的行为构成不正当竞争依然困难重重。

4.3 许可侵权构成要件

对本案的适用

如果借鉴前述许可侵权的三个构成要件，本案就可以迎刃而解，因为本案完全符合上述构成要件的要求。第一，被许可的行为受专有权利控制。本案中消费者购买积木是为了搭建30种造型的模型作品，被许可的行为是对模型作品的复制行为，显然属于专有权利控制的范围。需要说明的是，尽管该积木还可以搭建其他的造型，其名称即为创意组合模型，但是通常消费者购买积木要有一个学习的过程，这就要按照说明书的内容来进行搭建，就不可避免地会产生对30种模型作品的复制，因此从这一点讲，法院是可以通过证据去推出的。第二，许可人具有许可利用作品的外观。本案的许可人系积木的销售商，在销售积木的同时附有30种模型作品的搭建说明书，因此其销售积木的目的是让消费者搭建具有特定造型的模型作品，故而销售商是以权利人的身份去让消费者进行搭建的，因此，销售商具有许可利用作品的外观。第三，许可人具有许可的意思表示。本案属于典型的默示许可，销售商的许可的意思表示体现在产品销售的过程中。尽管双方之间没有明确签订许可合同，但让消费者搭建说明书中的模型作品是销售产品的应有之义，是产品的价值所在。假设本案销售商仅仅是卖积木，没有说明书，本案难以认定销售商具有许可的意思表示，因为在这种情况下，销售商仅许可购买者搭建积木，没有说明书就很难说它许可别人搭出权利人设计出的模型作品。因此，有没有说明书是完全不一样的情况。又或假设销售商为了逃避责任，卖的实物中仅有积木，没有说明书，但是销售商在网站上公布说明书，在这种情况下，只要销售商公布了说明书，加之销售实物积木的行为，这两个行为结合仍然可以推出许可的意思表示。

5 结语‍‍

构建许可侵权的构成要件需要结合我国国情，从直接侵权的角度对许可侵权进行审视。作为一种直接侵权，许可侵权不需要像间接侵权所要求的那样以直接侵权为前提，也不需要以主观过错为条件，其构成要件就是未经授权许可，因而最关键的一点就是对于擅自许可的认定。笔者认为从这一角度出发，许可侵权有三个构成要件，第一，被许可的行为是受专有权利控制的行为；第二，许可人具有许可利用作品的外观；第三，许可人具有许可的意思表示。此外，英美法系所重视的控制能力要件在我国不应采纳。对于司法实践中的疑难案例，可以尝试以上述三要件进行分析，以解决司法实践所面临的问题，对现有的规则进行兜底和补充。         

注释  请向上滑动阅览

作者为华东政法大学知识产权专业博士研究生，上海知识产权法院三级高级法官。[1] See Copyright, Designs and Patents Act 1988,Sec.16.

[2] 参见上海知识产权法院（2018）沪73民终268号民事判决书。

[3] Huge Laddie, ect.,The Mordern Law of Copyright and Designs (3rd edition), Butterwoths,2000,§19.3.

[4] Falcon v. Famous Player Film Company.[1926] 2 K.B. 474, at 491.

[5] Saw Cheng Lim & Warren B. Chik, Revisiting Authorisation Liability in Copyright Law, 24 SAcLJ 698,2012,p.704.

[6] See University of New South Wales v. Moorhouse,133C.L.R 1.

[7] Huge Laddie, ect.,The Mordern Law of Copyright and Designs (3rd edition), Butterwoths,2000, §19.3.

[8] Falcon v. Famous Player Film Company.[1926] 2 K.B. 474, at 500.

[9] Amstrad Consumer Electronics plc v. British Phonographic Industry Ltd [1986] FSR 159, at 207.

[10] See (Australia) Copyright Act 1968,Sec 36(1)(1A).

[11] Roadshow Films Pty Ltd v. iiNet Pty Ltd [2012] HCA 16, at 68.

[12] See Cooper v. Universal Music Australia Pty Ltd and Others（2006）156F.C.R.380.

[13] Twentieth Century Fox Film Corp v. Newzbin Ltd [2010]F.S.R.21, at 90.

[14] See (Australia) Copyright Act 1968,Sec 36(1)(1A)（a）;Sec 101(1)(1A)（a）.

[15] Twentieth Century Fox Film Corp v. Newzbin Ltd [2010]F.S.R.21, at 90.

[16] See Falcon v. Famous Player Film Company.[1926] 2 K.B. 474.

[17] See Vigneux v. Canadian Performing Right Society Ltd.[1945]A.C.108.

[18] See Winstone v. Wurlitzer Automatic Phonograph Co.Ltd.[1946]V.L.R.338.

[19] University of New South Wales v. Moorhouse,133C.L.R 1, at13.

[20] See University of New South Wales v. Moorhouse,133C.L.R 1, at 12-14.

[21] Universal Music Australia Pty Ltd v. Sharman License Holdings Ltd (2005) 220 ALR 1,at 370.

[22] Dramatico Entertainment Ltd v. British Sky Broadcasting Ltd [2012] EWHC 268（Ch）at 78.

[23] Paul S Davies, Accessory Liability, Hart Publishing,2015,p.198.

[24] 参见王迁：《“索尼案”二十年祭――回顾、反思与启示》，载《科技与法律》2004年第4期，第59页。

[25] CBS Inc v. Ames Records & Tapes Ltd [1982] Ch 91, at 106.

[26] Dramatico Entertainment Ltd v. British Sky Broadcasting Ltd [2012] EWHC 268（Ch）.

[27] 魏振瀛主编：《民法（第七版）》，北京大学出版社高等教育出版社2017年版，第161页。

[28] 魏振瀛主编：《民法（第七版）》，北京大学出版社高等教育出版社2017年版，第161页。

[29] 程啸著：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第219页。

[30] 陈聪富著：《侵权行为法原理》，元照出版公司2018年版，第46页。

[31] See CBS Songs Ltd v. Amstrad Consumer Electronics Plc,[1988]A.C.1013 at 1056.

[32] See CBS Songs Ltd v. Amstrad Consumer Electronics Plc,[1988]A.C.1013 at1053-1056.

[33] Saw Cheng Lim & Warren B. Chik, Revisiting Authorisation Liability in Copyright Law, 24 SAcLJ 698, 2012,p.731.

[34] See University of New South Wales v. Moorhouse,133C.L.R 1 at 12-14.

[35] Saw Cheng Lim & Warren B. Chik, Revisiting Authorisation Liability in Copyright Law, 24 SAcLJ 698,2012,p.735.

[36] 参见上海知识产权法院（2018）沪73民终268号民事判决书。

[37] 上海知识产权法院（2018）沪73民终268号民事判决书。

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排版/钱榕‍‍‍‍